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公司治理之合规建设
时间:2020-05-15         来源:德恒乌鲁木齐律师事务所
笔者所在的团队,一直是致力于法人结构合规建设的专业团队。十余年法人合规建设服务中,有政府机关、大型国企、上市公司及民营企业均有涉及,深感企业的合规性对于公司在法人治理中的重要性。同时,公司治理中的合规建设也是大多数企业面临和解决的一个共性问题。

 

那么,企业合规和法人结构治理之间是什么关系?
法人治理是企业合规的重要组成部分,而企业合规的前提条件,是企业必须具备完备的法人治理结构。企业合规包括静态合规和动态合规两个部分。静态合规主要包括法人结构治理等制度的设立,动态合规则指企业经营行为的合法合规性设计和转化,这也是律师团队发挥作用的重要节点。


 ·        案例一
中国企业遭受最大的合规性风险事件,就是2018年4月,中兴通讯被美国单方面制裁,除去国际政治因素之外,中兴通讯的合规性建设重视程度不足,特别是国际出口贸易,给美国提供了制裁的理由。

 

2018年6月,美国商务部正式宣布与中兴通讯达成新和解协议,美撤销对中兴的封杀禁令。7月5日,中兴董事长和总裁等高管全部被撤换。8月24日,美国商务部选定前联邦检察官霍华德(Roscoe Howard)作为第三方特别合规协调员,为期十年。

 

中兴通讯事件,为中国企业治理上了一堂价值20亿美元的教育课程。2018年11月2日,国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业合规管理指引(试行)》;同年,12月26日,国家改革发展委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联联合发布《企业境外经营合规管理指引》,此后,各省、市、自治区国资委陆续发布了直属企业合规管理指引,2018年被称为中国合规元年。


 


 ·        案例二
西门子公司的合规计划被美国司法部称为最优秀的合规计划,其经历可以说明律师团队所作出的贡献。

 

2006年,德国慕尼黑检察院调查西门子公司向11个海外国家行贿事件,是否构成德国刑法海外贿赂犯罪。由于媒体报道事件曝光,西门子公司直接向美国证交会和司法部投案自首。

 

美国证交会和司法部遂责令其自查自纠,西门子公司经批准后聘请美国德普律师事务所律师团队介入。德普律师事务所还聘请了一个会计师团队,两个团队介入后对西门子进行了两年时间的“合规内部调查”,调查资料涉及西门子公司2/5的员工,上亿份交易记录和相关文件。

 

两年后,由德普律师事务所领衔起草的合规内部调查报告提交美国证交会和司法部,这份报告创造了奇迹,最终成功说服司法部和证交会同西门子公司达成和解协议,罚款8亿美元,并要求其重建合规计划。
通过建立合规体系,西门子公司在美国的上市资格得以保留,与作为主要客户之一的美国政府的交易资格也得以保留,成功避免了企业被定罪后随之而来的雪崩效应,至少挽回了千亿美元的损失,律师在合规体系中的作用可见一斑。


 



以上的案例可以看出,企业合规的生命就在于“交出自然人,放过企业”,其所体现的正是市场经济的交换法则。中兴公司无效合规的原因就在于应对体系失效,只有及时惩罚责任人,才能显示企业治理公司的决心,才能消除再次实施违规违法行为的人的基础。

 

合规调查报告,是企业动态合规体系的主要方式。通常是指合规尽职调查、合规内部调查、反舞弊调查,所形成的合规尽职调查报告、合规内部调查报告、反舞弊调查报告就均系律师团队提供合规服务的产品终端。
律师团队提供的合规服务产品,相对于企业内部人员组织的调查具有明显的优势,即律师享有职业豁免权,对客户掌握的商业秘密有保密特权。如果由内部人员进行合规调查,则不享有职业豁免权,需要披露企业的全部违法违规事实,这将给企业带来无法预估的损失。所以企业只能选择聘请没有利益冲突的独立外部律师介入,律师的这一业务得以在欧美大规模兴起。所以,律师提供的合规服务,尤其是最重要的尽职调查业务、内部调查业务、反舞弊调查业务,就成为了有效合规计划的组成部分,也是动态合规管理企业运营的有效途径。


 



那么,什么是企业合规建设?法人治理又是什么?
企业的合规建设终极目标,就是要规避企业的隐性风险,要求企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业标准和企业章程、规章制度以及国际条约、规章等要求。
法人结构治理,是企业合规性的前提。公司能够依照《公司法》《公司章程》的要求,开展“三会一层”授权性管理工作,自上而下已经形成一套稳定的授权管理体系。最终确保股东会的最终控制权、董事会的独立决策权、监事会的有效监督权,以及保证经理自主经营管理的权力均有效独立行使。

 

纵观企业合规风险有两大类,一类是企业因违法违规行为受到行政监管部门调查、处罚的监管合规风险,该风险对企业产生的最大影响不是罚款本身,而是随之而来的经营资格的剥夺,资质的取消,这会给企业带来经济损失、商业交易资格损失、声誉损失等,由此引发的雪崩效应最终使企业难以承受。合规风险的另一大类型,是企业由于受到起诉而被定罪量刑的刑事风险。


结合笔者团队服务的国有公司运营的管控模式,对国有企业如何在法人治理结构下进行合规建设作出如下初步探讨,就教于大家。


一、   股东合规管控
我国国有企业的治理结构十分独特,在政府作为企业实际大股东的情况下,只有加强集团管控模式,通过战略管控、财务管控和运营管控途径,从管企业转变为管资本,完善对股东代表、董事、监事的授权、评价和激励机制,通过子公司的治理结构,参与到子公司的合规管理中,将集团合规管理文化、制度导入到子公司。
股东会层面合规风险防控重点和目标,是防范公司出现内部人控制,即防范和控制经营管理层滥用运营控制权,损害股东的利益。同时,也要防止股东滥用控制权损害公司利益,尤其是重大关联交易的回避表决。



二、   董事会合规建设
董事会执行的是出资人的意志,即防范和控制经营管理层滥用运营控制权,损害股东的利益;二是防范决策失误。董事会防范内部人控制的重点是明确董事会与经营层的分工,落实董事会的职能,在公司发展战略和经营计划方面,在公司财务预决算和利润分配方案制订方面,在公司重大事项审批方面,落实董事会的决策权。规范董事会议事规则,是董事会合规决策的保障。集体审议个人表决,并做到董事会决议跟踪落实及后评估制度,规范透明的重大信息公开和对外披露制度,做好与其他治理主体的沟通与联系。
对于董事会队伍的建设,可选聘现职国有企业负责人专人专职外部董事,建立董事考核与激励制度、董事学习培训管理制度和董事任职资格制度。并在董事会层级之下设置合规委员会,作为董事会下设的专门委员会,负责推进和管理公司合规建设和管理工作。一旦发现公司存在合规风险,合规部门将会承担报告责任,不仅要向高级管理层进行报告,而且还要向董事会直接报告。公司在各项业务运行、财务管理乃至审计监督等环节,都要接受合规部门的独立审查。
合规委员会人员必须独立,既不能从事经营活动,也不能从事财务管理活动,这是有效合规的前提。企业所有的部门,以及分公司、子公司等分支机构内都要设置合规部门与合规团队,即使是在最小的部门中也要设置合规专员。合规风险部要确认公司在运营中容易发生合规风险的领域并梳理具体合规风险、列入合规风险库,进行风险预防、风险预警。



三、   监事会是合规监督的保障
作为公司内部的监督机构,监事会的角色定位就是防止董事会、管理层滥用职权,损害公司和股东利益。监事会的合规管理职能,就是监督董事会和高级管理层合规管理职责的履行情况。
保障监事会监督合格的基础,既要优化监事会组成结构,也要将监事会会议制度,通过会议的程序安排,将监事的职责落实在每一项具体的行为流程当中,做到程序上、和实体上的合规合法。

 


四、   经营层合规经营建设
作为公司经营管理的执行者,根据董事会决定,建立健全合规管理组织架构,批准合规管理具体制度规定,明确合规管理流程,确保合规要求融入业务领域,及时并终止纠正不合规的经营行为,按照权限对违规人员进行责任追究或提出处理建议。
经营层应明确合规管理部门及其组织机构,为其履行职责配备充分和适当的合规管理人员,将责任和权利分配给相关角色,并确保合规管理部门的独立性。


因合规成效取决于经营层在公司运营的各个环节,如商业环保领域、安全环保领域、产品质量领域、劳动用工领域、财务税收领域、市场交易领域、知识产权领域、和商业伙伴选择领域等范围重点进行合规管理。
经营管理层,通过制定合规管理的运行机制,将制度规范→预警机制 →风险应对 →合规审查 →违规追责→ 持续改进等机制形成完整的闭环,建立起合规管理保障体系,可通过加强合规考核评价、合规信息化建设、建立合规管理队伍、重视合规培训和合规文化培育、建立合规报告制度等途径,形成有效的静态和动态相结合的实质合规建设体系。



 


 

 

结语:

现阶段,我国国有企业独立设置合规管理部门的比例并不高,究其原因主要是在国有企业现有的法务部、审计部、内控部、风控部、纪委等部门的基础上设立,弱化了合规管理部门的定位与职责。

 

另一方面,由于企业合规体系的建设需要大量的人力、财力成本,且合规的效果往往无法量化,甚至会对企业的经济效益产生一定的影响,因此在未建立合规体系或合规体系不完善的企业内部,存在着合规不被重视继而合规资源配置不足的问题,因此我国国有企业大部分的合规往往局限于合规宣传、合规培训、合规规范制定等基础层面,尚未向合规审查、合规评估、合规考核等有效合规、实质合规以及合规创造价值的层面进化。

 

而合规管理是公司稳健运营、发展壮大的基石。完善并有效运行的合规管理体系可以在一定程度上起到免责或降低违规责任的效果,亦是降低企业领导人员和员工履职风险的重要举措。

 

企业的合规建设是一项科学的系统工程,本文仅是笔者的一孔之见。实体权利的享有和行使、以及实体义务的承担和履行,都依赖程序保障。所以,实质性合规建设,不单单是合规制度或者合规手册的制定,更多的是要与企业实际经营情况相结合,制定有针对性的合规专项计划,形成动静一体的合规体系,是目前企业法人治理结构下的合规建设需要思考的问题。

(作者:张云霞)