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托德·豪:合规的刑事化
时间:2020-05-18         来源: 青苗法鸣

译者按:近年来,合规逐渐成为学界关注的焦点问题之一,“企业合规”“公司合规”企业刑事合规”“企业合规的刑事化”等概念及相关理论相继被引介至国内。美国印第安纳大学托德.豪教授的论文《合规的刑事化》较为清晰地梳理了“合规”在美国的发展历程及基本趋势,也受到了国内一些学者的关注。为方便大家进一步了解和研究有关问题,本人特将其全文译出。




目次

简介

一、合规计划的演进

(一)企业合规计划的界定

(二)企业合规的演变

二、合规刑事化的后果

(一)刑事化的合规推动政府代理人入驻企业内部

(二)刑事化的合规使企业更加关注如何避免政府代理人介入企业内部

(三)刑事化合规增加了合规官以刑事法为中心的合规努力

(四)刑事化的合规削弱了合规计划的功能

三、刑事化合规在行为层面的影响

(一)白领罪犯和企业罪犯将违法行为“合理化”的方式

(二)白领犯罪人和企业罪犯如何进行“合理化”

(三)刑事化合规如何以推动合理化的方式危害企业合规计划?

结论


摘要:企业合规的“刑事化”趋势愈演愈烈。合规计划从最初作为行业自律手段的行为,已演变为成本动辄数十亿美元的、以避免政府干预企业,特别是避免刑事和准刑事调查和起诉活动为目标的活动。为了避免承担刑事责任,许多企业都采用了受刑法影响、以刑法为蓝本的合规计划,采用刑事立法、执法和裁决的规则来推进其合规目标。然而,这种合规方法本身就是有缺陷的——它永远不能完全有效地减少企业的不当行为。刑事化合规本质上是无效的,因为它们会给企业员工带来意想不到的行为后果。受刑事化合规约束的员工有更大的机会为他们未来的不道德或非法行为进行合理化。合理化是实施公司犯罪所必需的心理过程中的一个关键组成部分,它允许犯罪者将他们的“我是好人”的自我认知与他们正在考虑实施的违法行为相平衡,从而允许违法行为的实施。刑事化的企业合规计划促成了这些合理化,反过来又助长了不当的企业行为。通过将刑法的许多降低合法化特征引入企业,刑事化合规为员工的合理化措施创造了空间,增加了白领犯罪和企业犯罪。最终的结果就是,许多合规计划为了减少员工不当行为而模仿刑法的做法,实际上却增加了员工的不当行为。这一颇具洞察力的结论,为阐释企业合规概念提供了一种新的方法,解释了合规计划无效的原因,并给出了企业解决上述问题的路径。


简介

2001年,《哈佛商业评论》发表了一篇文章,对英特尔公司的反垄断合规项目进行了简介。该文阐述了英特尔公司在合规领域的积极努力,指出该公司在合规项目上的投入已成为“芯片制造商业战略中不可或缺的要素”。这些合规努力,一方面使英特尔公司避免陷入与竞争对手微软的诉讼,另一方面使英特尔公司免于遭受政府的监管干预。该文称,英特尔在合规方面的努力为“任何可能受到监管者审查的企业提供了一个有意义的样板”。


英特尔公司反垄断合规计划的中心内容,是英特尔在合规问题上的“积极方法”。在英特尔公司首席执行官安迪•格罗夫和总法律顾问汤姆•邓拉普(Tom Dunlap)的领导下,该公司建构起“积极的合规计划”,借鉴了政府监管人员在查找企业违法证据时的工作方法。首先,英特尔的员工将接受基本的反垄断规则培训,内容包括“不得限定价格、不得订立排他性合同、不得向竞争对手谈论价格战略”等。随后,企业法务部门将对员工档案进行随机审计。英特尔的内部律师将从高企业高管开始,“突袭”并“没收”企业雇员的文件、磁盘和电子邮件。事实上,内部律师所要调查的上述物品和信息,正是联邦贸易委员会(FTC)或司法部(DOJ)在实际的反垄断调查中可能调取的。在内部律师的调查过程中,如果发现有任何违规行为,那么产生违规行为的业务部门的高级主管将面临“审讯”。相应地,之前查封的材料将被作为“证据”。在“审讯”期间,外部律师会在“被控”主管的同事在场的情况下对其进行盘问,以明确刑事违法行为是否已经发生。这个过程有时可达一个小时以上。汤姆•邓拉普解释说,上述程序为松懈的高管们敲响了警钟,让他们真实体验到了面对政府调查的感觉。汤姆•邓拉普说:“想想看,如果你看到一位高管在同事面前被审问,你还会留下那些注定将使你你内心不安的材料吗?你还会让你的下属有机会说一些让你烦恼的话吗?”就此,邓拉普认为,英特尔在合规领域的做法是“世界上最好的”。


时过境迁,当下英特尔公司面临着完全不同的境况。本世纪初以来,英特尔公司一直在史上规模最大、持续时间最长的反垄断诉讼的泥沼中挣扎。最初,AMD公司提出诉讼,指控英特尔在微处理器销售方面广泛实施不正当竞争行为。这场诉讼持续了将近十年。2009年,英特尔向AMD公司支付了12.5亿美元,才终结了这场被称作“计算机行业最激烈的法律战争”的诉讼。在AMD起诉英特尔后不久,联邦贸易委员会又以英特尔“系统性地切断了竞争对手进入市场的渠道”为由,对英特尔进行了一系列调查。2010年,英特尔与联邦贸易委员会签署了一项同意令,禁止本企业今后滥用垄断行为。在2014年,英特尔在对欧盟委员会作出的14.4亿美元罚款决定的上诉中失利,从而不得不接受这笔针对单个企业作出的史上最大额度的反垄断处罚。


不过,在英特尔公司遭受的所有诉讼中,最能说明问题的还是纽约州总检察长办公室对英特尔提出的诉讼。这起诉讼中,英特尔公司高管掩盖其不正当竞争行为的方法被第一次详尽地暴露在公众视野中。在一封邮件中,英特尔一位高管警告称,公司不能使用诸如“踢出竞争对手”这样的语言,因为这种“强硬的措辞”可能“招致反垄断审查”。在其他邮件中,高管们一遍恳求同事们要小心注意自己发布出去的内容,因为“此问题非常严重”,一遍要求同事们“阅后即删”。基于此,纽约州总检察长办公室认为,英特尔公司的合规计划不仅无效,还反过来促使该公司实施违法行为。纽约州总检察长办公室称:“不管英特尔公司的合规计划本意如何,其实际效果仅在于暗示英特尔公司的高管违反规定、实施违法行为。”


然而,问题在于,如果纽约州总检察长办公室的上述看法确实成立(英特尔公司曾一度受到称赞的合规计划已成为该公司实施不当行为的工具),那就难以回答这一问题:既然企业合规计划的有效性已经受到国家的肯定,又何以认为其是企业违法的诱因呢?


本文试图对这一问题进行回应。本文从犯罪学、行为伦理学和组织合法性研究的角度出发,认为企业合规正日益迈向“刑事化”。具体而言,当前的美国企业主要借鉴刑法的理念,利用刑事立法、执法和裁决推进自己合规目标的实现。从英特尔的案例中,就不难看出这一趋势。如前所述,英特尔公司对可能发生的政府干预的担忧,促使其实施了反垄断合规计划。该公司期望这一合规计划像可能随时发生的刑事调查的预演一样发挥作用。不过,“刑事化的合规计划”并非孤例。从英特尔的合规努力及其最终的失败出发,我们能够从更广泛的视角下观察到企业合规计划在美国企业中运作和发展状况。从最初因企业经营丑闻而产生的、只在遏制企业不法行为的立法开始,经过数十年的发展,美国企业越来越多地采用以刑法为导向、以威慑为基础的合规计划,来避免遭受刑事和准刑事的调查和起诉。换句话说,合规计划的发展和应用,是以刑法为首要参照的。这一点也正是合规计划刑事化的主要原因。


以刑法视角来实现合规目标的问题在于,刑事化的合规计划绝不可能完全有效地遏制企业不当行为。这是因为,刑事化的合规计划存在一个固有缺陷:它总是给企业员工带来意想不到的行为后果。这些后果源自企业雇员在刑事化的企业合规计划面前,将他们未来的不当或违法行为“合理化”的做法。“合理化”,是企业和白领犯罪在实施过程中所必需的心理层面的关键组成部分。“合理化”允许潜在的犯罪者将他们作为“好人”的自我感觉与他们所谋划的违法行为结合起来,从而使不当行为得以持续发生。


刑事化的企业合规计划助长了这种“合理化”,使得企业不当行为、违法行为愈演愈烈。由于刑事化的合规计划本身发源于对刑法的借鉴,并且不断以刑法为参照进行发展,因此它自然而然地将许多刑法的特点引入企业治理中。这些特点包括,规则的模糊、重叠,监视的积极、繁杂,不同执行、裁决之间的不一致等。员工认识到企业治理中的这些问题重重的刑法特点,并将其纳入自己的思维过程后,就能为自己创造出成熟的“合理化”的环境。一旦这种“合理化”环境得以实施,不管企业合规计划实施得怎么样,都很难再阻止员工做出不当或违法的行为。质言之,力图通过模仿、借鉴刑法的方式来减少雇员不当行为的合规计划,实际上正是催生员工不当行为和违法行为的元凶。这一颇具洞察力的结论,为企业合规计划的解释提供了一种新的路径,不仅有助于对合规计划无效的原因进行分析,而且能够为相应企业对无效合规计划的修正提供帮助。


本文的第一部分解释了企业合规计划的定义、目标,并回顾了企业合规计划在过去半个世纪中的演变历程,论述了刑法和刑法适用对企业合规计划的影响。第二部分在政府、组织和个人层面上,讨论了企业合规计划的刑事化演变的后果,指出企业合规计划的刑事化演变,使得当前的企业合规计划具有诸多刑法特征,并指出其在执行和裁决方面的负面影响导致了企业雇员眼中的“合规计划的合法化”。第三部分对企业雇员眼中的“合规计划的合法化”导致员工的“合理化”产生的方式进行了分析,并解释了“合理化”诱发不当和违法行为、破坏合规目标实现的缘由。在以上论述的基础上,本文的结论部分简要介绍了重新认识企业合规、使企业合规在识别和消除企业不当行为方面更加有效的路径。


一、合规计划的演进

虽然许多人认为企业合规计划是一种新兴事物,但实际上它已经历了半个世纪以上的演变。20世纪60年代以来,美国企业一直积极参与合规和风险管理。随着时间的流逝,通过对刑法领域具体变化的不断响应,企业合规已经从基本的企业自我监管体系,发展成为复杂的企业内部机制。这种“静悄悄的革命”的结果,就是以刑事化为特征的现代企业合规计划的诞生。


(一)企业合规计划的界定

在对企业合规的演变历程进行深入研究之前,应当先解决“什么是合规”这一极为重要的问题。事实上,大多数法律评论员对于企业合规的不同定义,都只是这一定义的不同变体:“合规,是组织为阻止违法行为和保证外部机构采取措施阻止违法行为而采取的政策和监管措施体系。”更简洁地说,合规是企业为确保员工“不违反现行有效的规则、规章或规范”而实施的一系列程序。


对上述定义进行分析可知,企业合规计划有两大关注点:


第一,威慑违法行为。这里的“违法”,可以是刑事的、准刑事的,也可以是民事的。从制止刑事违法的角度出发,合规官负责构建并实施各类程序机制,以防止企业违反规定了企业和白领犯罪(如洗钱、贿赂、反托拉斯和欺诈)的州法律和联邦法律。由于企业将基于替代责任原则就其雇员实施的犯罪行为承担广泛的刑事责任,因此企业合规计划力图阻止个人实施犯罪行为。


企业还构建起了预防监管违法的体系。由具有调查和执法权的政府机构颁布的监管条例常常构成刑事和民事责任并存的基础,因此这类法规可被认定为准刑事法规。例如,银行必须遵守一系列由美国证券交易委员会、美联储、货币监管局和联邦存款保险公司制订实施的法规。这些机构的民事执法行动往往预示着司法部的刑事调查和起诉即将发起。事实上,监管人员和检察官(尤其是联邦检察官)一直通力合作,共同执行多达一万多条(实际总数可能超过30万)的监管规定。


在纯民事法规方面,合规官努力通过合规计划预防来自自律监管组织和私人诉讼当事人的诉讼风险。虽然被称作“金融体系的私人警官”的金融行业管理局或芝加哥商品交易所等自律监管组织没有政府机构那样的明确权力,但它们可以对违反其制定的规则的成员进行调查和制裁。例如,因为其客户未能阻止共同基金之间的“不适当转换”,巴克莱资本应金融行业管理局的要求向其支付了超过1300万美元的赔偿。此外,企业合规计划还试图防止雇员违反侵权法的规定,例如工作场所骚扰和歧视、职业健康、隐私、环境保护和保健等领域。对这些侵权法违法行为的索赔,通常是通过传统的私人诉讼提出的,并同样可能使企业面临巨额处罚和诉讼支出。


第二,生成规范。企业合规计划试图通过“产生支持守法行为的企业规范”来阻止企业不当行为。这里所指的“守法行为”,既包括遵循前面提到的外部法律,也包括遵守企业内部规则和文化。企业合规计划所生成的(企业)规范,能够填补更正式的法规和监管执法机制的空白。企业规范向员工施加压力,要求他们打消实施不当行为的念头,并使违规者承担声誉降低等个人成本。许多人认为,生成企业规范是企业合规的“道德文化”侧面,而大多数公司则认为,培育道德、创建道德的企业文化是他们实施合规计划所要达到的最终目标。


为了实现法律威慑和积极的规范生成,合规计划运行于三个相互重叠的层面上。


第一,合规培训。这是所有合规计划的“起点”。合规专业人员首先向员工解释现行有效的法律和公司规范是什么,以及如何遵守。这一步主要通过起草正式的行为守则、企业政策和组织程序来实现。然后,由合规人员或人力资源人员就上述这些政策对员工进行培训,以确保员工能够将这些政策落实到他们的日常工作中。本质而言,合规教育和培训是企业为员工制定的“政策”。


第二,监管。监管的目的在于确保企业政策被企业成员理解和遵循,并确保一切违规行为都能被迅速识别。监管既可以是直接的,也可以是间接的。直接监管开始于招聘阶段,招聘工作将剔除那样曾实施不当行为的应聘者,并对剩余人员是否“合适”进行判断。在日常工作中,将通过员工与上司和同事的非正式互动,以及正式的绩效考核,来对员工行为进行定期监管。此外,间接或第三方的监管也具有与直接监管同等重要的地位。间接或第三方实施的监管,主要通过电话和电子邮件热线、移动合规应用程序、监察员以及外部顾问和审计员等具体方式,查明和审查不当行为。


如果企业通过监管发现了合规风险或失误,企业就可能发起内部调查。依据企业合规计划发起的这类调查,可以独立于或平行于外部机构的调查,也可以仅仅与外部机构的调查保持密切联系。大多数大型企业都设立了应对常规违反企业规则行为的机制,从而将大多数违规行为作内部处理。除此之外,那些更复杂的、“涉及严重、系统性违法行为或可能导致政府执法行动的违法行为”的大规模调查,则几乎肯定会有外部法律顾问的参与。就具体的调查而言,由于私营部门并非政府机构,因而不受宪法对政府机构的诸多限制,再加上雇员一般不期望在工作中享有太多隐私,因此企业对雇员的调查任务可能会很繁重。在调查中,企业可以查阅员工的电子邮件、侦听员工的电话、监控员工的网络活动、对员工的活动进行录像,或者在不向员工告知律师或企业对其潜在不当行为的怀疑的前提下,对员工进行访谈,甚至解雇。在调查结束时,企业可以将其收集到的所有信息转交给政府。


第三,执行。这一领域,意味着企业将对违反法律或企业规范的员工进行纪律处分。虽然具体的处分形式将根据不当行为的严重程度而有所不同,但大多数企业都认为,纪律处分机制“必须足够有力,否则就将失去意义。”对严重不当行为的最常见的惩罚措施是解雇。事实上,许多法律顾问都敦促企业在出现任何合规失误的情况下,要“迅速解雇”。解雇,仅仅是严重不当行为的最初后果。实际上,企业与监管机构的合作,将使实施了严重不当行为员工面临正式追责、罚金、监禁等形式的处罚。


(二)企业合规的演变

多年以来,尽管企业合规的总体目标基本上保持不变,但其关注点始终处在变动之中。企业合规计划的演变历程,可以被划分为四个不同的阶段。经历了如下四个阶段的演变,企业合规计划才最终处于当前的、日益刑事化的状态。


企业合规的第一个发展阶段,是自我监管时代。在20世纪60年代之前,企业合规在很大程度上取决于商业监管本身。遵循工商业协会的模式,美国经济中的许多行业“通过规范成员的行为和向成员提供社会福利,来维持一种有秩序的经营方式。”这种模式的产生和维持,很大程度上是基于社会对企业的不信任。为了克服这种不信任带来的负面影响,行业领袖们使用了通过提高公众利益来提升企业声誉的自我监管模式。1929年股市崩盘后,随着银行被敦促实行更好的自我监管,以服务于社会和“行业协会的每个成员”,商业活动中的自我监管也随之有所增强。


当然,并非所有的自我监管都是为了公众的利益。美国最初的行业自我监管的出发点,就是为了划分市场和限定价格。而当政府随后介入干预时,各行业又重新调整了自我监管,以避开更广泛的立法的规制。实际上,政府监管与企业自我监管之间的这种摇摆,在一个企业大大扩展其社会作用的时代是很常见的。的确,合规始终包括政府监管和行业自我监管之间的平衡。不可否认,其中有些是由企业自身利益驱动的,但这也反映了政府在企业监管领域的一个事实——政府根本无法监督所有行业及其所包含的无数企业和员工。因此,“自治”监管模式的地位也就始终无法被真正撼动。至少在20世纪60年代以前,这种状况是广泛存在于各商业领域的。


进入企业合规的第二个阶段(现代阶段),许多情况都发生了变化。这一长达30年的历史阶段的标志,是企业丑闻导致的特定行业的合规应对。对此,20世纪60年代早期的“电气案”有着充分的说明力。1961年,美国司法部结束了对重型电气设备行业价格操纵和其他不正当竞争行为的调查。调查显示,为维护自己的垄断地位,包括通用电气(General Electric)、西屋电气(Westinghouse)和艾利斯-查尔默斯(Allis-Chalmers)在内的六家公司达成了瓜分市场、操纵价格和竞标的协议。调查中,面对反垄断刑事指控,共有将近30家公司和40多名个人与执法部门达成了认罪协议或进行了无罪申辩。虽然在今天看来,这种规模的企业丑闻并不算罕见,但当时的社会公众对这些占据美国经济主要部分的大公司实施了非法行为的事实感到十分震惊。负责这些案件的量刑法官也同样感到吃惊,他们对涉案者判处了总额近200万美元的罚金,并对7名高管处以监禁。


上述案件的处理结果,直接导致美国各地的企业开始实施反垄断合规计划。监管者加速采用这些计划,实际上表明其认为“严密监督和诚实执行”的合规计划对于证明“企业违规行为产生于无意之中”是“大有帮助”的。这样,企业合规的“现代阶段”诞生了。导致特定行业合规计划繁荣的企业丑闻,在20世纪70年代和80年代不断重复出现,这也构成了该阶段企业合规计划发展的“典型循环”。


20世纪90年代美国《联邦组织量刑指南》的诞生,开启了企业合规计划发展的新纪元。这一阶段中,美国企业履行合规职能的方式产生了极大变化。在此期间,合规计划不仅从特定行业的自我监管措施转变为各行各业企业共同关注的主流问题,而且成为政府干预企业的便利工具。


1991年颁布的《联邦组织量刑指南》,是对既存的、针对自然人罪犯的量刑指南的补充。从《联邦量刑指南》来看,针对自然人罪犯的量刑主要侧重于报复,针对组织罪犯的量刑则在承认惩罚组织罪犯的实践意义的基础上,采取了综合性的立场:《联邦组织量刑指南》着眼威慑,侧重实施适当的赔偿和罚金,同时对组织在犯罪产生时就已经拥有并加以实施的合规计划进行积极肯定。《联邦组织量刑指南》有时被称作“基于义务”的量刑指南,对那些拥有预防并及时报告违法行为、与政府充分合作并承担责任的有效合规计划的企业,它通过减少罚金的方式对其进行鼓励,以激励其继续对自身雇员的犯罪行为进行有效监督。这种“胡萝卜加大棒的方法”旨在利用刑事判决将企业从“希望员工表现良好的消极旁观者”转变为积极倡导在工作中实施道德行为的角色。


尽管从政策的角度来看,《联邦组织量刑指南》的制定很重要,但从实践的角度看,《联邦组织量刑指南》的直接影响力却很有限,因为每年只有大约200家企业被定罪和量刑。此外,近年以来美国司法部在使企业不被正式定罪和判刑的情况下,利用暂缓起诉协议和不起诉协议来威慑企业不法行为的政策,进一步限制了《联邦组织量刑指南》的直接影响力。


但这并不意味着《联邦组织量刑指南》对企业合规计划没有产生显著影响。相反,《联邦组织量刑指南》是“企业合规领域的分水岭”。这是因为,《联邦组织量刑指南》规定了“有效的”企业合规计划的最低标准。尽管在最初的版本中,《联邦组织量刑指南》只是含糊地指出有效的合规计划是减少组织责任的关键,但在随后的修正案阐明了有效的合规计划和道德守则的具体“特征”。除了这些核心的“有效性”指标之外,当前版本的《联邦组织量刑指南》还要求企业定期进行犯罪行为风险评估。


在《联邦组织量刑指南》的刺激下,企业合规计划的工作量大大增加。面对扩张的替代责任原则带来的刑事责任风险,有了《联邦组织量刑指南》,企业就有了来自政府部门的、可靠的减轻责任的措施。企业合规计划不再像以前那样仅仅是特定行业用以应对反垄断、FCPA和内幕交易等具体法规的手段。由于规定了“有效的合规计划”能够减少所有潜在违法行为的责任,《联邦组织量刑指南》将企业合规变成了“值得组织普遍重视的广泛问题”。特拉华州大法官关于“企业董事可因为未采取符合《联邦组织量刑治指南》要求的合规计划,而被认定违反了受托义务”的论述,则进一步扩展了企业合规问题的广泛程度。如今,每个企业中的每个董事,都陷入了实施符合《联邦组织量刑指南》要求的企业合规计划的陷阱。


当然,企业合规计划的这一发展也增加了政府代理人(尤其是联邦检察官)的相应职权。对于检察官来说,《联邦组织量刑指南》成为了评估企业责任所必需的“基础性文件”。《联邦组织量刑指南》既是衡量违法企业罪责的标准,又是法院在定罪结束后对企业实施监管的法规依据。除了指导起诉,《联邦组织量刑指南》还能够为暂缓起诉与不起诉协议的作出提供指引,并在达成协议的基础上指导企业合规计划的改进。在上述工作的进行过程中,政府代理人、公诉人和监管机构工作人员都将在《联邦组织量刑指南》的指导下,直接参与到对企业合规计划的评估、评论和重修工作中。


此外,司法部还发布了一系列备忘录,作为指导检察官对商业组织作出起诉决定的原则。这些备忘录在很大程度上遵循了《联邦组织量刑指南》的规定——自愿披露、充分合作以及“企业合规计划是否存在和是否充分”,决定了企业的刑事责任。尽管每个备忘录的重点和具体条款各不相同,但它们都借鉴了《联邦组织量刑指南》中的原则。


联邦监管机构效仿了司法部的做法。监管机构在作出执法决定时,也将企业是否实施了符合《联邦组织量刑指南》要求的、有效的企业合规计划纳入考察范畴。例如,在制裁程序期间,代理人可以将企业是否“已实施”有效的行为守则和内控机制作为一种减轻处罚的依据。更具体地说,联邦证券交易委员会在《锡博德报告》中设置的企业行为评估标准,恰恰与《联邦组织量刑指南》和司法部备忘录中的大部分内容相呼应。简言之,《联邦组织量刑指南》中规定的有效的企业合规计划的要素,已经被各类机构所广泛认可和适用。因此,企业普遍实施符合《联邦组织量刑指南》要求的企业合规计划,也就不足为怪了。


在《联邦组织量刑指南》时代后,合规计划发展的当前阶段可谓是“黄金时代”。这一阶段大致始于2000年,以史无前例的企业丑闻和政府应对为突出标志。以安然、世通、泰科、阿德尔菲亚、南方健康等企业为主角的丑闻是极为骇人听闻的。这些涉事企业的规模都相当庞大:安然倒闭时,市值约为700亿美元,雇用人数超过两万人;世通公司市值达1070亿美元,是美国第二大长途电话公司。2002年底,这两家企业均因涉嫌巨额财务会计舞弊而破产,成为当时美国历史上第一和第二大破产企业。不过,这样天文数字般的破产案件数额还不是21世纪的前十年里最大的。2008年9月,雷曼兄弟(Lehman Brothers)案以将近6130亿美元成为美国历史上最大的金额的破产案。而因雷曼兄弟倒闭而被引爆的金融危机,则又造成了大约22万亿美元的损失。


在上述丑闻事件爆发后,联邦立法和监管部门的应对和处置无疑是值得称赞的。2002年7月颁行的《萨班斯-奥克斯利法案》标志着联邦证券法规的重大变革。该法案不仅包含了一系列与企业治理相关的刑事和民事责任条款,而且为了保障企业对其的有效遵守,还明确要求上市公司采用行为守则。具体来说,根据该法第406条,SEC授权经纪商、投资顾问、投资公司和银行就高级官员对企业行为守则的遵守情况进行披露。虽然在以前的《联邦组织量刑指南》时代,企业就开始在立法的压力下大规模采用企业合规计划,但《萨班斯-奥克斯利法案》的不同之处在于,它以立法规定的方式强制有关企业采用企业合规计划。因此,也就不必再去规定对未尽合规努力的企业的惩罚了。


此外,《萨班斯-奥克斯利法案》第805条指示联邦量刑委员会对《联邦组织量刑指南》进行修订,以确保其“足以威慑和惩治组织犯罪行为”。联邦量刑委员会不忘初心、牢记使命,坚决贯彻了这一指示,提高了企业犯罪的法定刑,并进一步明确了有效的企业合规计划的要素。正如米里亚姆·贝尔所说:


联邦量刑委员会对董事会监督和合规计划进行了明确的规定,以对企业雇员进行关于企业伦理重要性的教育。联邦量刑委员会一贯主张通过改善企业文化来优化企业治理。反过来,“企业文化治理”将改善企业合规状况,降低犯罪风险。


虽然联邦量刑委员会的上述预测被随后发生的金融危机证明是错误的,但其对《联邦组织量刑指南》的修订确实“把合规责任推到了董事会和高管头上”。董事会和高管被赋予了了解企业合规计划并对其有效性进行监督的义务。


此外,为应对金融危机而于2010年通过的《多德-弗兰克法案》,规定了更多以合规为目的的刑事和准刑事法规。在刑事规定方面,该法扩展了既有的法律(如《商品交易所法》),从而将以前不受监管的交易纳入监管范畴。在准刑事规定方面,该法要求投资顾问指定一名首席合规官,负责执行防止违反《投资顾问法》的企业合规计划。如果企业未能遵守这一要求,就将面临刑事和民事的双重制裁。尽管该法案中以合规为目的的规定仍有待进一步明确,但“很显然,《多德-弗兰克》法案已经(在以往规定的基础上)对企业内部报告与合规计划的有效性作了进一步强调。”正如立法者所预期的那样,在该法案颁行后,企业均已针对该法案的新规定强化了自身的合规计划。


那么,我们眼下处于企业合规发展的什么阶段呢?企业合规的黄金时代是否已接近尾声?未来,企业合规将进入怎样的发展阶段?这些问题的答案尚不清晰。不过,比较明确的是,自上世纪60年代以来,“企业合规的法律和实践已经发生了很大的变化”。企业合规从最初的、简单的企业自我监管,转变成一种合规机制。这种合规机制,由过去50年中反复出现的、以”公司丑闻-公众抗议-刑事调查-刑事起诉-全面的刑事与准刑事立法应对”为内容的循环所驱动,最终使合规方面的努力不断增加。在这个循环式的发展过程中,刑法及其理念被贯彻到企业合规中。最终的结果是,合规正在变成“联邦刑法的产物”。也就是说,企业合规正不断“迈向刑事化”。


二、合规刑事化的后果

如果企业合规的演进方向确实是刑事化,那么如何理解这种刑事化的合规就成为重要问题。本文认为,刑事化的合规在许多方面影响着政府、组织和个人,这一点在很大程度上导致了(本文所重点指出的)更大的行为方面的后果。刑事化的合规使合规功能合法化,从而促进雇员的“合理化”,最终反倒使得(合规计划所要预防的)企业不当行为的出现和增加。


(一)刑事化的合规推动政府代理人入驻企业内部

上文论证了刑法在企业合规中的重要作用。这一点自然意味着司法部以及政府监管机构在合规问题方面也起着重要作用。上文已经从历史发展的角度对这种重要作用进行了探讨,但在此仍有一些额外的细节需要讨论。不仅如此,合规的刑事化所产生后果也将是接下来要讨论的重点问题。简言之,刑事化的合规推动了政府代理人入驻企业内部。


这一后果,产生于两种现象的相互作用。第一个现象是广为人知的:白领犯罪刑法和企业刑法的不断增多。在15年前,威廉·斯通茨就对这一基本事实进行了阐述。根据斯通茨的说法,1850年代以来,特别是最近几年,刑法进行了“既全面又深入”的扩张。联邦刑法规范中存在不同的重复性规定,使得一个行为可成立多种不同的犯罪。


现代刑法的“既全面又深入”的特征,起到了巩固了检察官和政府代理人权力的作用。“巩固权力”首先意味着立法权限事实上从立法机关转移到“执法者”。刑法的繁复,决定了它不可能被按照字面规定而机械地执行,否则执法机关就会因为需要处理的违法行为过多而崩溃。因此,执法的决定权被完全掌握于于行政部门的执法人员(主要是检察官及其机构对应人员)手中。这导致了“实践中的执法”与“本本上的执法”的不同。斯通茨解释说,这就是“刑事司法系统的事实层面的立法”,也即,政府检察官和监管机构通过有选择的执法来“制定”法律,使得传统民主政治下的立法机构丧失了对立法的掌控。


其次,执法者“巩固权力”的另一种方式是由自己来决定对刑事案件的处理。由于刑事法规的规定往往是重叠的,检察官和政府机构代理人便可以在针对统一行为的不同刑法规定之间进行选择。对同一行为,他们可以选择最容易证明的罪名提起调查和起诉,或者选择刑罚最严厉的罪名进行调查和起诉,抑或通过叠加多项指控的方式进行调查、起诉。以这种选择空间的存在为前提,执法机构主要通过认罪和解协议的方式降低执法成本,同时降低定罪的成本。总体来说,在这种方式下,政府代理人只是“逐案确定自己的要求是否得到了满足,而并不怎么去对刑法规定进行重新定义”。


虽然斯通茨的上述观点针对的是整个刑事司法体系,但我们也可以把其着眼点置于企业犯罪和白领犯罪上。根据2010年的一份报告,截止2007年底,至少有4450部联邦刑事法规(现在则可能超过了5000部)。此外,据估计,有超过30万部联邦行政法规可以采用刑事执行方式,并且其中许多针对的是与商业有关的行为,同时刑法典的规模也越来越大。值得注意的是,在过去的五十年里,白领犯罪和公司犯罪立法经历了联邦历史上最大规模的扩张。这一变动趋势,在很大程度上是上述周期的产物——每起新的公司丑闻都会导致旨在打击该丑闻(所涉及问题)的刑事立法的通过。


例如,前文提到的《萨班斯-奥克斯利法案》,就是在安然倒闭和安达信因毁坏涉及企业不法行为的证据而被起诉后,立法者为应对“日益猖獗的金融犯罪”而“急于采取的国家层面的措施”。因此,作为该法案的一部分,国会设立了两个旨在制裁妨碍司法公正的新条款——收录于《美国法典》第18编的第1512(c)条和第1519条。因此,针对涉嫌阻挠联邦司法活动的白领罪犯和企业罪犯,目前已经有五种相互重叠的、覆盖面广泛到有些多余的联邦刑事法规。


检察官们以可预见的方式利用着上述联邦法规的重叠性和多余性。联邦最高法院曾审理了耶茨诉美国(Yates v.United States)一案。该案中,一个小镇的渔民违反渔猎官员的指示,将一箱小于规定可捕捞体型的红石斑鱼扔到船外。该案的检察官本可以选择拒绝刑事起诉,而仅就耶茨的违法行为提起民事诉讼。然而,检察官以三项联邦重罪起诉了耶茨:第一,毁坏财产以对抗联邦政府的扣押,违反了《美国法典》第18编第2232(a)条;第二,毁坏其捕捞的“小于规定可捕捞体型”的鱼,以阻止(渔猎官员实施的)对其违反《美国法典》第18编第1519条行为的调查;第三,向联邦官员作虚假陈述,违反了《美国法典》第18编第1001(a)条第2款的规定。尽管联邦最高法院在该案中解决的具体问题是耶茨是否被剥夺了受到关于“毁坏小鱼的行为违反了《美国法典》第18编第1519条”的公正通知的权利,但该案也凸显了联邦(立法和司法)过度刑事化和检察裁量权的问题。事实上,在该案的口头辩论阶段,斯卡利亚大法官曾愤怒地质问政府,“检察官要疯狂到什么程度,才会试图把耶茨这样的公民送上法庭?”


事实上,检察官并没有完全发疯,他只是在试图将自己的“立法”职能发挥到最大。《美国法典》第18编第1519条和第2232(a)条都规定了都同一种行为——把鱼扔到船外。检察官援引了《美国法典》第18编第1519条起诉耶茨,因为该条的法定刑可达20年监禁,而第2232(a)条的法定刑只能达到五年监禁。不过,检察官同时也援引了控2232(a)英镑,因为该条规定下主观意图(耶茨捕捞体型低于渔猎标准规定的鱼类的故意)的证明标准较低。通过叠加指控的方式,检察官们得以利用重罪指控的风险,促成行为人达成轻罪的认罪。也就是说,检察官在指控个人时,能够在宽泛而彼此重叠的法规中进行选择,然后利用重刑的威胁向行为人施加压力。这一点,有力地说明了检察官将其执法权和决定权最大化的方式。


在上述基础上,政府代理人在企业中地位的强化,还表现为:检察官和监管者利用他们手中的权力,能够更加容易地对个人白领罪犯进行指控和定罪,由此影响他们所在的企业,并力图改进相应企业的文化。布兰登·加勒特(Brandon Garrett)将这种做法称为“结构改革起诉”。这种方法的应用,表明美国司法部乐于将刑法作为干预企业内部运作的一种手段。政府代理人们将工作重点放在使用暂缓起诉协议和不起诉协议来“重塑大公司的治理”上,而不再以定罪为重点。


安然事件,很好地阐释了上述现象。鉴于很多人认为安达信被起诉是其倒闭的原因,司法部随后对企业执法政策进行了调整。在这一后来被称为“布鲁克林计划”的调整方案中,检察官制定了新一个策略,以使自己能够在不威胁企业生存且不使公众知情的前提下调查和惩治企业犯罪。通过借鉴少年司法程序,新的企业执法政策下,企业可以同意与政府合作,支付巨额罚款,并进行自我改革,以获得司法部提供的“有条件的不起诉承诺”。由此,企业犯罪的暂缓起诉协议和不起诉协议就产生了。


目前,暂缓起诉和不起诉协议得到了广泛使用。2014年,司法部与涉案企业共签订了30份暂缓起诉协议和不起诉协议。相较之下,2000年的时候司法部只与企业签署了2份协议。总的来看,在2000年至2014年间,司法部共与企业签订了300多份协议。而在2001年之前的9年中,总共只有13份协议。毫无疑问,企业通过这种协议,大大降低了包括进一步调查和未来的刑事责任在内的企业丑闻暴露的风险。此外,通过签署暂缓起诉协议和不起诉协议,企业能够免于遭受定罪引发的附带后果。同时,检察官也对这些协议持赞赏态度,因为它们“大幅降低了自己的执法成本”。尽管企业遭受调查的风险和成本仍然存在,但对于无辜的员工和股东来说,“没有审判,没有遭受损失的风险,也没有其他附带损失的风险。”此外,这也使公众免于承受不必要的紧张和不安。


然而,暂缓起诉协议和不起诉协议得到广泛使用的原因,并不在于检察官担心失利或引起公众的愤怒。事实上,大多数检察官之所以使用这些协议,是因为他们真诚地认为,通过和企业签署这类协议,他们能够改良企业文化。这一点,实际上不难从检察官在监管机构的帮助下起草的协议条款中看出。具体而言,这些协议的重点往往不是巨额罚款,而是企业为确保未来类似不法行为不再发生所做的改变。例如,虽然2009年辉瑞集团因非法销售止痛药Bextra而签署的暂缓起诉协议中规定了了令人吃惊的23亿美元罚金,但协议的重点则在于企业治理和合规方面。总体来看,大多数已达成的暂缓起诉协议和不起诉协议都包含旨在完善企业政策和程序、改进员工培训和企业监督的条款——这恰恰是三个合规领域中的两个。此外,证券交易委员会的执法行动解决方案中通常也包括同样详细的企业改革条款。


尽管这些做法确实会使企业文化向着更好的方向发展,但这同时也使得检察官介入企业内部。通过“扩大检察范围[执法]并将合规事项与刑事事项交织在一起”,检察官已成为“超级监管者”。通过在广泛的联邦刑法下最大限度地提高执法和裁决权,政府代理人现在能够以暂缓起诉协议和不起诉协议为手段,直接干预企业合规事项,“对企业施加特定义务,以改变企业人员,改进企业实践,并促使企业采用新的治理模式。”因此,不管检察官和不断扩展的监管代理人的意图如何,他们已经通过合规计划,使自己深入到了美国企业的内部。这一点,是法人刑法和白领刑法中的一个重要发展,直接影响到企业实现其核心合规职能的方式。


(二)刑事化的合规使企业更加关注如何避免政府代理人介入企业内部

面对政府通过调查刑事或准刑事违法行为的方式,以及指导防止未来不当行为发生的合规协议的方式,来加大干预企业业务的前景,企业无论如何都希望将发生这种情况的可能性降到最低。正如杰恩·巴纳德所说,“每个人都讨厌”政府对他们企业的干涉。尽管这毫无疑问是真的,但了解企业想要避免什么以及为什么这样做,是更重要的。另外,同样重要的是,应当理解企业为实现这一目标而做出的合规努力的具体方式。


从企业的角度来看,它主要试图避免政府干预带来的三个主要影响:


首先,没有一家公司愿意被司法部认定为刑事违法或承认自己违反了证券交易委员会的规定。这一点在很大程度上是不言而喻的,因为企业将为此承担声誉和经济上的成本,但正如下文将指出的那样,还一点背后还存在更直接的原因。具体来看,第一点就是定罪和判决所引发的附带后果可能会极大地改变企业的未来发展。就此,最明显的例子是,一家以向政府出售或提供服务为主要业务的企业被定罪的话,就可能会因为难以在未来获得政府合同而停业。实际上,即使一家企业并不完全依赖政府合同,被定罪和由此产生的刑事禁令也可能对企业的收入产生重大影响,从而使企业陷入危险。安达信就因为这样的原因而陷入危机。而英国石油公司(British Petroleum)因其对墨西哥湾石油污染事件的责任而被定罪且被施加禁令后,其在美国的业务也可能大受影响。虽然由于司法部常常使用暂缓起诉协议和不起诉协议来代替对大型企业的刑事定罪,但对大多数企业来说,定罪带来的可怕的附带后果的威胁是确实存在的。


其次,相较于经济问题,企业更担心的还是存在问题。无论是司法部的刑事调查和起诉,还是证券交易委员会的诉讼,政府对企业业务的干预给企业带来的成本都是非常巨大的。这些成本,既包括在违法行为发生后纠正不当行为的成本,也包括针对刑事或民事指控进行辩护的成本,还包括在政府机构调查开始时企业进行内部调查的成本。2011年的一项研究发现,跨国公司平均每年在合规问题上花费大约350万美元,其中超过20%用于事故管理、法律辩护和补救。西门子公司(Siemens A.G.)的报告则指出,该公司为处理政府对其涉嫌进行海外贿赂行为的调查而承担的合规成本已超过10亿美元。


一个更突出的例子是大型银行与金融危机相关的成本。据美国银行(Bank of America)估计,为处理与金融危机有关的诉讼,该银行已经支出了超过360亿美元的费用。事实上,自2010年以来,全球最大银行的金融危机相关诉讼费用总额超过3000亿美元。而且,以上仅仅是诉讼的直接费用,也就是说,只包括了因刑事和民事违法行为产生的诉讼和解协议和法律费用在内的成本。以上数字并不包括因政府干预而导致的企业人员变动和重组所产生的业务成本。在2012年,美国银行(Bank of America)每季度都要花费31亿美元来结束其次级抵押贷款业务,而这一举措很大程度上来自联邦政府在2008年对美国银行业务所采取的干预措施。目前,这项开支仍可达每季度约9亿美元。这并不完全是一笔小的开支。


即使我们假设企业能够承受政府干预所带来的直接成本,企业仍然面临大量的间接成本。这就是说,被美国司法部或其他政府机构公开认定为正在接受调查的企业,将承担巨大的声誉损失和市场份额损失成本。就在一周前,有指控称大众汽车因安装“失效设备”以躲避美国环保署的标准而受到调查。消息一经公开,大众公司的股票就暴跌近30%。据悉,此次丑闻背后的政府调查才刚刚开始,且将持续数年,会带给大众公司巨大的声誉损失和溢出效应损失,导致评级机构下调其公司债务评级,并引发公司关键人员流失。因此,有关分析人士质疑大众公司是否真的能从丑闻中恢复过来。


第三,企业只想避免政府在干预企业时不可避免地带来的企业运营中断。这包括小范围政府质询带来的一般意义上的工作流程中断。例如,响应政府机构的传票和文件请求,以及执行政府机构发布的停止令和禁令。当然,政府机构更具侵入性的干预也会导致企业运营的中断。例如,在法院颁布的企业监督决定要求对某家企业对暂缓起诉协议、不起诉协议或和解协议的日常遵守情况进行评估的场合,企业除了要承担雇佣内部监管者的巨大经济成本外,所雇用的监管者还可能要参加企业的商业会议,与董事会成员和高级经理进行访谈,还要报告首席执行官的行为,并参与企业合规计划的实际开发,更不用说还要参与许多企业眼中的那些既需要要投入大量时间、精力和注意力,又不属于员工眼中“自己的职责”的“繁忙工作”。


即使没有企业内部的监管者,政府干预也会造成令人难以置信的破坏。例如,在毕马威因非法避税而不得不签署的一项暂缓起诉协议中,毕马威被要求关闭其全部私人税务业务。而百时美施贵宝签署(Bristol-Myers Squibb)的一项协议则要求该公司将首席执行官和董事会主席的职位分离,并任命一名新的外部董事。其他的一些协议则还可能通过雇佣和解雇的命令来对企业进行“微观管理”。总的来说,政府干预带来的业务中断,对企业来说是“痛苦、耗时和代价巨大的”。


上述三个影响,以及检察官和政府代理人容易触发这些影响的事实,使企业大大扩张了其合规计划。行业实践的发展趋势也印证着这一点。自2008年以来,合规“始终是一项切实增长着的业务”。十年前,合规还只是一项较为不起眼的业务,如今却已迅速发展成年产值近300亿美元的业务领域。合规部门“在许多企业中已经与法务部门平起平坐。”最近的调查证实,合规部门在当下获得了比过去更大的权威、更多的组织方面和资金方面的支持。


当然,以上变化也给企业带来了相应的代价。一项研究发现,对于营收超过10亿美元的公司,总合规成本约等于支付给190名全职员工的薪酬。在证券行业,2002年至2006年期间与合规相关的现金支出至少增长了88%。具体来看,根据支出类型的不同,最高类型的支出增长了473%。平均每家企业与合规有关的资本支出增加了366%,达到了几乎400万美元。此外,最近的调查显示,监管较为严格的行业的合规预算仍在增加。


增加的预算中,有一部分被用于额外的合规人员。企业必须雇用他们来对不断增长的刑事和准刑事法规进行监控。例如,自2008年金融危机爆发以来,摩根大通雇用了8000名合规和控制人员;汇丰则雇用了1600名。一些大公司雇用了“数百甚至数千名合规官”。正如罗伯特·伯德和斯蒂芬·帕克所说:“在新的监管环境的推动下,合规官被称为“梦想职业。合规领域的人才争夺战,已经全面展开”。


但是,合规人员的成本和数量的增加,并不能完全阐释合规刑事化对企业所产生的影响。合规刑事化对企业的影响,还在于“企业雇用了什么样的合规人员”。就合规官这个职业来说,其本身并没有正式的官方资格证书或教育背景。但是,实践中的求职者往往是律师以及具有在法律或监管行业工作经验的人。这种实践层面的要求是有意义的,因为合规官的任务就是“时刻紧跟日益严格和复杂的监管系体系,然后就这些体系的内容进行培训、监控和执行。合规官的上述职能,自然会使企业在招聘合规官时倾向于考虑律师类人员。


对高级别的合规岗位而言,上述趋势更加明显。大公司的高级合规官通常不仅是律师,而且很多是前检察官和监管机构人员。例如,“林木宝”公司、“塔吉特”公司和渣打银行(Standard Chartered)最近都聘请了具有审计或监管行业从业背景的律师担任首席合规官。渣打银行聘请了曾担任康涅狄格州联邦检察官的大卫·费恩作为合规官。虽然费恩没有“太多的银行专业知识”,但他在司法部和白宫的工作经历则有助于他处理该行因违反美国出口管制法规而被罚款6.67亿美元的案件。类似地,潘兴广场资本管理公司最近聘请了前任曼哈顿联邦检察官来监督对冲基金的合规工作。美国主要企业的合规主管正越来越多地花费大量时间帮助政府对其他美国主要企业进行调查和起诉工作。由于这些人最懂得如何驾驭政府对企业的干预,而且他们所在的企业又非常想避免这种干预,因此人们也常常对合规人员作用的增加产生争论。


(三)刑事化合规增加了合规官以刑事法为中心的合规努力

“过度的合规,实际上就是一种新的合规。”前SEC主席、现任Kalorama Partners(一家专门从事合规和监管风险管理咨询的公司)首席执行官哈维•皮特(Harvey Pitt)如此描述他设计合规计划的方法。皮特进一步解释说,他告诉他的企业客户,“只有失败者才仅仅满足于最低限度的合规计划”。皮特劝告客户们在合规计划方面“走在其他企业的前面”,并时时优化本企业的合规计划。


这种粗暴的合规方案听起来好像毫无道理,但实则不然。皮特和其他引领合规行业的人士,借助于刑事化合规的演进及其监管背景,不断倡导着一种根植于刑法和威慑原则的合规路径。虽然本文认为这样的路径并不可取,但它确实已经在美国企业界引发了广泛关注。合规官越来越多地使用基于刑法理念和原则的、以威慑、指挥和控制为特征的合规模式。


考虑到合规计划的发展历程,上述趋势并不令人惊讶。当某家企业因其雇员的刑事和准刑事违法行为而面临广泛的替代责任风险时,企业就会努力寻求避免这种风险。很显然,最直接的方法就可能是制定一套与风险来源(刑法)相一致的应对规则。这种做法倾向于将合规计划的重点放在防止非法行为上,且“主要通过来源于刑法的加强监督和控制,并对违法者实施惩罚”的方式来实施。


对合规官来说,上述路径具体表现为:当前已经存在“既全面又深入”的白领犯罪和企业刑法可供政府代理人使用。这些政府代理人利用由此产生的裁决权和执法权,越来越多地干预企业,并试图改善企业文化。当这些代理作为备受追捧的合规专业人员进入私营部门时,他们就面临着组织他们曾一度力推的、对他们目前所在企业极具破坏力的政府干预的压力。这也就是说,他们面临着来自企业的预测、预防和减轻企业不当行为的巨大压力。为了做到这一点,他们运用作为自己律师和调查员的专业知识,将合规视为一个可以用自己熟悉的刑法手段来解决的问题。值得注意的是,政府代理人拥有的最强大的工具就是以激进的执法和裁决为主要内容的“执法权”。


就此,英特尔公司的“积极合规方案”提供了一个令人信服的例子。为了避免反垄断调查和诉讼带来的支出和业务中断成本,英特尔公司在总法律顾问汤姆·邓拉普(Tom Dunlap)的领导下,制定了一项以持续的、无情的刑事调查为基础的合规计划。这些以刑法手段驱动的、基于威慑原则的合规策略,成为了英特尔公司反垄断合规计划的核心,最终却导致了企业内部额外违法行为的产生。


但英特尔公司的事件并非孤例。事实上,许多美国企业的合规计划在监督和执行领域都采用了类似的方法。例如,摩根士丹利最近因其成功的FCPA合规计划而备受关注。这项赢得了政府赞誉的FCPA合规计划由世行反腐败小组全球负责人、前联邦和州检察官拉贾·查特吉(Raja Chatterjee)制定,并罕见地公开谴责了一名高管向中国官员行贿的行为。鉴于摩根士丹利已经构建和实施了有效的FCPA合规计划,并进行了自我披露和广泛合作,政府决定不起诉摩根士丹利,而仅仅起诉其执行官加思·彼得森。尤其值得注意的是,政府强调摩根士丹利的“稳健”的尽职调查计划,包括了随机审计和交易监控、广泛的以FCPA合规为内容的员工培训,以及合规计划的频繁更新。


虽然上述合规努力现在被认为是遵守《反海外腐败法》的“最佳实践”,但摩根士丹利也可能从政府更积极的策略中获益。在彼得森的案例中,摩根士丹利的“合规人员定期监督和监控客户和员工交易”、“在高风险领域随机审计选定人员”、打电话核实交易,并对交易伙伴的负责人进行犯罪背景调查。当时的助理总检察长兰尼·布鲁尔(LannyBreuer)将摩根士丹利的这种做法描述为“严格的合规”和“明智和负责的执行”。


另一个例子,是摩根大通。为了应对过去十年中出现的多次合规失败,摩根大通对其合规计划进行了重大修订。它为此所付出的一些努力,是试图阻止可能到来的政府干预的大公司的典型做法:摩根大通“雇用了2500名合规人员,在过去三年中花费了7.3亿美元来改善合规计划实施情况”。但同时,它还采取了一种新颖而极为积极的员工监控方法:它创建了一个内部机构,并开发了专用软件来对本企业交易员的电子邮件和电话通信进行监控。虽然多年以来员工监控和监管科技,一直都是合规计划的一部分,但摩根大通的努力尤其值得注意。这是因为,摩根大通的软件算法试图在非法交易行为发生之前就对其加以准确预测。这种所谓的“预测性监控”使用的是专门为打击恐怖主义而开发的技术。负责监控项目的银行高管是英国金融服务管理局(Financial Services Authority)前最高监管机构萨利德瓦尔(Sally Dewar)。德瓦尔希望抓住那些串通或隐瞒其恶意的员工,然后驱逐解雇或起诉这些员工。合规计划发展到这一步,已经很难再对其进行刑事化了。一些人认为,这种强有力的合规计划“昭示了华尔街的未来。”实际上,从合规的演变、合规官面临的压力以及合规官的背景阑槛,许多企业似乎都有可能看到这种未来。


(四)刑事化的合规削弱了合规计划的功能

上面的例子在某种程度上颇具讽刺意味。在寻求避免政府对其业务进行成本高昂的干预的过程中,企业转向雇佣前政府代理人为合规官,并采用刑法中最具侵略性的策略作为其合规努力的一部分。然而,具有讽刺意味的地方在于,刑事化的合规对合规的整体效力具有重要的负面影响。通过将刑法中的消极方面引入企业合规,刑事化的合规也带有了很多刑法的负面特征。


为了准确理解这些负面特性,有必要重新解读斯通茨的观点。斯通茨解释说,不断扩张的刑事立法将立法和裁决的权力转移到政府“执法者”身上这一点,是存在问题的。但是,必须注意到的是,这一现象还带来了一个额外的后果。如果执法者有权制定和裁决刑法,那么他们就“是”刑事司法系统。根据斯通茨的说法,这是一种允许执法者自由地建构刑事司法系统,并将其根据自己的意愿加以利用的模式所带来的自然结果。如此一来,他们自然就可以“对处境相似的被告进行选择性的执法和不平等对待”。而且,在这种模式下,此类选择性执法和不平等对待并不一定是出于偏见或报复。也就是说,检察官或监管人员可能只是在落实自己真实的道德观。虽然如此,它也导致了刑事判决和执行方面的不一致和武断。这就是有些人所称的刑法的“恶习”。


重要的是,这些恶习导致了更深层次的后果:刑事司法体系变得更加不协调和不合逻辑。当社会面临着刑事执行的不一致和裁判的恣意时,公众对刑事司法体系整体就会产生负面看法,刑法的合法性也将遭受侵蚀。这也是刑法过度扩张的原因之一。同时,它赋予检察官和代理人的权力也存在很大问题。刑法的恶习“降低了刑法典的质量……白领和公司刑法也不例外。公众眼中的只有一个‘严重受损的法律秩序’。”


这种“退化”,或者说对合法性的侵蚀,也正是刑事化的合规带给企业的问题。因为刑事化的合规模仿了刑法,并采用了许多刑法上的规则。例如,以威慑为中心的规则、激进而繁琐的监控以及执法和裁决方面的不一致。企业员工看待刑事化合规的态度,就如同公众看待白领刑法和企业刑法的态度一样,都认为其存在合法性缺失的问题。正如Scott Killingsworth所说的那样,“面向指挥和控制的合规计划……向员工发出的信息就是:遵守规则或接受惩罚。这与执法部门发出的信息,是完全一致的。员工由此产生的反应,首先是“怨恨”,然后就是“我们与他们(管理层)不一样”的对立态度。这两种态度,一方面使得管理效果不佳,另一方面也会导致“程序的合法性被慢慢削弱”。学者们已经指出,刑事化合规的这种对企业合规制度合法性的侵蚀,正是一种刑法的特征。


这一问题,在英特尔公司的例子中得到了充分的体现。尽管英特尔公司的员工受到了“世界上最好的”合规计划的约束,但相应地,受到严厉约束的员工们把这种苛刻的合规计划视为对自己的一种压迫,然后从中寻找隐藏自己错误行为的方法。这一问题,同样存在于摩根士丹利。虽然该公司合规计划的有效性而受到称赞,但其员工则认为该合规计划缺乏合法性。在一次采访中,加思·彼得森解释说,尽管公众认为摩根士丹利“拥有出色的合规计划”,但员工认为它有时过于激进,或者是过于矫揉造作。彼得森的前同事也同意这一点。换句话说,该计划的“恶习”与刑法的“恶习”相同。也就是说,这一合规计划只是一个命令和控制制度,且往往存在不一致,而且可能在执行层面上具有恣意的问题。从公司员工的角度来看,这些“恶习”显然降低了合规计划的整体合法性。


有趣的是,彼得森在接受采访时评论说,摩根士丹利的合规计划存在的问题是它未能“让人头脑清醒,这才是真正重要的。”这种“合规计划要想成功,就必须考虑到员工的思维方式”的想法,实际上为刑事化合规的具体应用提供了一个良好的指引。


三、刑事化合规在行为层面的影响

虽然已经有很多报道探讨了合法性的欠缺对合规计划有效性的不利影响,但大多数著作关注的只是合法性的欠缺和合规计划效力之间的一般联系。本文将对这种情况发生的根本原因作出更直接的论证。本文认为,欠缺合法性的合规计划永远不会完全有效,因为它们助长了员工将自己错误行为合理化的势头,使不道德行为和违法行为得以存续。也就是说,欠缺合法性的合规计划将促使其旨在防止的行为发生,这就是刑事化合规的固有缺陷。


(一)白领罪犯和企业罪犯将违法行为“合理化”的方式

为了证明刑事化合规的上述缺陷,有必要了解白领罪犯和企业罪犯将违法行为“合理化”的方式。“合理化”的理论,最初由犯罪学家唐纳德·克雷西提出。克雷西通过对盗用公款犯罪行为人的研究,建立了一个关于“得体的”犯罪原因的社会心理学理论。克雷西从萨瑟兰的差异接触理论出发,认为犯罪行为包括“动机、驱动力、合理化和有利于违法的态度”,他认为有三个关键要素导致了金融信托犯罪的产生,而这三个要素也正是所有白领犯罪和公司犯罪的本质所在:


第一,个人必须拥有一个不可与他人分享的财务问题。也即,一个个人认为无法通过告知他人的方式来解决的财务问题。第二,个人必须相信,通过实施信托犯罪行为,可以在不公开的情况下解决财务问题。第三,个人必须使用“将信托违法行为描述为合法行为”的语言来解释其个人财务问题与信托犯罪行为之间的关系。换句话说,个人通过话语的转换,使犯罪行为变得“可被接受”。这样,即使实施了犯罪行为,他仍然可以在内心认为自己是一个诚实守法的公民。


克雷西将“合理化”视为“问题的核心”。他认为,潜在犯罪人在说服自己实施犯罪行为的过程中所使用的语言,是“决定犯罪人是否陷入麻烦(犯罪)的过程中最重要的要素”。克雷西并不将这种语言视作一种犯罪人在事发后用来推脱责任的借口,相反,他认为这种语言的转换是一种犯罪的驱动力,犯罪人在此过程中使用的词语和表达并非来源于“刹那间”的灵感爆发,而是成体系的、旨在将悖德行为正当化的概念集合。也就是说,”合理化“的语言产生于犯罪行为实施之前,这一点是至关重要的。克雷西进一步阐释道:“‘合理化’是犯罪人实施犯罪行为的驱动力。这一方面是说,犯罪人借此将其向他人实施的行为正当化;另一方面,这也意味着‘合理化’使得犯罪人令自己的行为明确化、可行化。”由此,“合理化”令犯罪人为自己的行为赋予了意义,从不可接受变得“可(被自己)接受”。


在克雷西发表他的理论后不久,另外两位犯罪学家,格雷瑟姆·赛克斯和大卫·马扎,提出了一个关于青少年犯罪者如何合理化他们行为的复杂理论。和克雷西一样,赛克斯和马扎发现,虽然合理化可能发生在越轨行为之后,但他们往往先于犯罪行为发生,并使犯罪行为可行化。通过事先合理化他们的行为,犯罪者能够限制“自己对规范内在认同,并在社会环境中与他人保持一致”。赛克斯和马扎称这些合理化为“中和技术”。他们认为,相较于冲突理论,“中和技术”更全面地解释了犯罪行为的发生机制。具体而言,“中和技术”(通常被称为‘合理化’)解释了犯罪者如何在“保持对社会主体规范的认同”的前提下,以限定该体系的必要性的方式,使违反社会主体规范体系的行为变得“可以接受”。“合理化理论的核心理念,是犯罪人使自己的(犯罪)行为合理化的心理机制。这一核心理念,连同合理化理论本身,构成了犯罪的重要组成部分,也对白领犯罪和商业道德的研究产生了很大的影响。


合理化理论虽然适用于所有的犯罪行为,但在解释白领和企业犯罪方面更为有力。合理化理论源起于克雷西对“可接受”犯罪的研究。实际上,赛克斯和马扎认识到,合理化理论不仅适用于未成年犯罪人,也可能适用于实施一般形式越轨行为的成年人,包括在工作场所犯罪的成年人。


从根本上讲,合理化理论尤其适用于解释白领犯罪和企业犯罪的原因在于,“大致而言,白领犯罪人更倾向于遵守社会主体规范。”他们比其他类型的犯罪人年龄更大、受教育程度更高、就业率更高、资产更多。这些因素都表明,白领犯罪者能够遵守社会规范赋予他们的角色,并因此获得利益。换句话说,比起其他类型的犯罪人,白领犯罪人与社会主体规范之前存在更大的“利益关系”。因此,在实施犯罪之前,白领犯罪者必须通过精细的操作,使自己的犯罪行为合理化。如果不采用合理化,他们将无法“使自己的犯罪行为统合于一般意义上可被社会接受的行为类别中”。不足为奇的是,许多研究都记录了白领犯罪人和企业罪犯的“合理化”行为。


(二)白领犯罪人和企业罪犯如何进行“合理化”

为了在更好地讨论合理化理论,下文将对白领犯罪人和企业罪犯最常使用的八种合理化措施进行列举分析。实际上,这些也正是英特尔、摩根士丹利、摩根大通和其他公司的员工在实施违法或不道德行为时所依赖的合理化措施。


1.否认责任

这是最主要的合理化方式。一般而言,当犯罪人以否认自己应对行为负责的方式,来减轻“社会负面评价和个人失败感”时,就属于“否认责任”的合理化。一般来说,犯罪人往往通过声称自己的行为是偶然的或是受迫实施的,来否认责任。此外,白领犯罪人还会以自己的不知情为借口,暗示自己是受命而为,或是因更大的经济利益而为,以此否认责任。必须承认的是,监管白领犯罪的法律的复杂性和企业的层级结构,为犯罪人提供了较为可观的否认责任的空间。


2.否认损害

这种类型的合理化措施,针对的是违法或不道德行为造成的伤害或损害。白领罪犯可能会通过断言没有人会真正受到伤害来为自己的行为辩护。如果认为,一个行为之所以“不当”是因为它造成了损害,那么如果没有明显的损害存在,犯罪者就可以“原谅”自己的行为。这种合理化手法在白领犯罪中的典型运用,是贪污犯把自己的行为描述为“借钱”。据贪污犯自己估计,既然是借钱,那就有还钱之日,只要钱到时候被归还,那就不存在任何损害了。不仅如此,在犯罪行为损害了公众利益或整个市场时(例如,内幕交易或反垄断案件),犯罪人也可以采用这种合理化措施。


3.否认存在被害人

即使白领罪犯承认自己的行为产生了损害,他们也可以通过否认存在被害人,来消除“自己和他人的道德愤慨”,以此坚持行为的正当性。否认存在被害人的具体方式有两种:一种是罪犯辩称受害者的行为不恰当,因此后者应该受到伤害;第二种,是被害人“不存在、不明或过于抽象而无法辨识”。第二种方式,通常存在于财产和经济犯罪。通过否认受害者存在的手段,犯罪人可能将内心的负罪感降到最低,因为既然没有(明显的)受害者,犯罪行为也就不会“刺激”罪犯的良心。白领犯罪人可以将这种合理化用于欺诈政府的行为(例如虚假索赔或逃税案件)以及其他受害者较为抽象的犯罪中。


4.谴责第三方

白领罪犯也可以通过将注意力从自己的犯罪行为转移到谴责其他人或团体(例如监管者、检察官和政府机构)的动机上,从而使自己的行为合理化。通过这样做,犯罪者“改变了问题的关键点”;通过攻击第三方,“犯罪人更容易抹杀自己行为的错误性质。”这种合理化在白领案件中有许多形式:犯罪者称谴责自己犯罪行为的人是“伪君子”,辩称他们是被个人的怨恨所驱使,或者声称他们的谴责是出于某种政治动机。以所谓“选择性执行或起诉”来为自己犯罪行为辩护的方式,在这种合理化中尤为突出。此外,白领犯罪人可能会指出监管体系存在偏见,或认为自己的犯罪行为是对资本主义当局的反抗,以此合理化自己的犯罪行为。


5.忠于“更高级的规范”

当犯罪人为了自己所属的较小群体的利益而违背社会规范的要求时,就产生了将犯罪行为归因为忠于“更高级的规范”的合理化措施。在这种场合下,犯罪人并不一定否认自己违反了社会规范。相反,犯罪人只是认为自己所属的群体的规范高于其他规范。在白领犯罪的问题下,这种小群体可以是家庭、行业或组织。白领犯罪人出于养家糊口、保护老板或员工、维持失败的业务或使股东价值最大化而合理化自己行为的方式,就属于此类。


6.分类比较

白领犯罪人可能会对自己的行为承担责任,并承认其所造成的损害,但仍可能将自己的犯罪行为与自己以往的良好行为进行比较,从而使犯罪行为合理化。这就是说,犯罪人会通过将自己过去的行为进行好与坏的分类,并加以比较,从而认为自己的犯罪行为可以被过去实施的善行所抵消。这样一来,犯罪人就能将犯罪行为带来的道德负罪感降到最低。


7.权利主张

这种合理化措施是指,犯罪人主张自己通过违法行为获取的利益,是自己本来就应得到的。这种合理化措施,在雇员盗窃和贪污案件中最为常见,在公共部门腐败案件中也有体现。


8.证明行为的正当性

为了实现合理化,白领犯罪人还会将自己的犯罪行为与其他人的行为进行比较来证明犯罪行为的正当性。如果认为“其他人做得更糟”或“其他人都在这样做”,犯罪人就会在承认自己实施了犯罪行为的基础上,将由此带来的道德污名最小化,并把自己的犯罪行为视为符合社会规范要求的行为。在白领犯罪案件中,这种合理化常常被税务犯罪者以及房地产、会计和内幕交易欺诈犯罪者所利用。值得注意的是,当组织本身的文化很强势且独特时,这种合理化现象也就更为普遍。


以上的讨论,将合理化理论进行了一定程度上的具体化。总的来说,实践中的合理化理论存在如下特点:


首先,实践中,各类合理化措施并非单独存在的,犯罪人在不同程度上利用不同的合理化手段,将其进行结合,在不同的时间加以运用。此外,罪犯为使自己的行为合理化而使用的确切手段,也将因犯罪人所处的环境而被进一步具体化。这是因为,具体的合理化措施是受犯罪人所属的独特环境影响的内部沟通机制的一部分。从以上的分类本身来看,一些合理化手段之间也往往存在重叠,犯罪人可以综合运用多种合理化措施。


其次,人们经常质疑,研究人员如何能够确定犯罪人的合理化发生在不道德或犯罪行为之前,从而允许行为继续进行,而不是发生在行为之后,使合理化仅仅是借口。纵向研究表明,事前的合理化确实存在,但“先后问题”仍然是犯罪学文献的关注点。然而,在白领犯罪和公司犯罪的问题中,这个问题并不那么重要。犯罪学家Shadd Maruna和Heith Copes解释说,即使白领罪犯在“没有对他们有利的定义”的情况下实施犯罪行为,也就是说,在不使用尽量减少道德内疚的措辞的情况下实施犯罪行为,即使他们成功地减轻了…自我惩罚,他们也会对重复的越轨行为产生歧视。所以,在今后实施重复犯罪行为之前,他们仍然会选择实施合理化的措施。”换句话说,合理化可能是事后的借口,但必然成为有助于未来犯罪的理由。而且,由于几乎没有白领犯罪是真正独特的行为,而是由随着时间的推移而发生的一些较小的行为组成,因此很少有人担心犯罪者可能使用事后借口,而这种借口没有以某种方式使其犯罪行为的过程合理化。无论如何,合理化理论都能反映白领罪人或企业犯罪人在行为前和行为间的思维模式。


(三)刑事化合规如何以推动合理化的方式危害企业合规计划?

基于以上理解,刑事化合规的根本缺陷就变得非常清晰了。刑事化合规对雇员眼中的合规计划功能进行了去合法化,将合规定为刑事犯罪,从而为犯罪人采用强有力的合理化措施创造了机会。这些合理化不仅限制了合规计划的有效性,还大大恶化了合规状况。


合理化的运作方式及其本身的起源,共同导致了以上情况的产生。克雷西研究发现,贪污犯罪的行为人用来最小化的他们行为和自我认知之间的距离的合理化措施,并非是“由犯罪人或其他相关人员在特定时刻创造出来的”。实际上,在一个潜在的贪污者接受和使用一个合理化的词汇之前,这一词汇就已经“作为一个群体性的定义而存在”。而在这种群体性定义下所涉及的行为(包括犯罪行为),在某种意义上都是适当的。他得出结论,合理化措施在现实社会中的运行机制就好比一个旋涡,不断被个人以同化和内化的方式所利用,以适应他们自己通过违反社会主体规范的方式来解决不可见人的问题的需求。


克雷西进一步解释说,合理化起源于“我们文化中的制裁犯罪的主流意识形态”。他指出,在某些情况下,常见的说法表明,不法行为是可以接受的,例如“当人们陷入困境时,所有人都会偷东西”,“诚实是最好的政策,但生意就是生意”。类似这样的描述已经被不少个人所采纳,从而转变成了种种强有力的、能够适用于特定场合的合理化措施:“我只是暂时地利用钱,所以我是在借钱,而不是偷窃”(否认损害);“我试图过一种诚实的生活,但我除了麻烦什么都没有,所以我只能,也有权这样做”(权利主张)。”


基于此,赛克斯和马扎发现了合理化的具体起源:刑法本身。他们认为,刑法具有很大的灵活性;无论公众的普遍看法如何,刑法都是可变的——“它并不包括一种在所有条件下都具有约束力的规则体系。”赛克斯和马扎以对必要性、精神错乱、胁迫和自卫等刑事责任的抗辩事由的考察为例,认为对刑法条文的援用就可以构成一种规避犯罪责任的合理化行为。他们认为,如果一个人“能够证明自己缺乏犯罪意图”,他就可以“避免自己犯罪行为的道德责任,并逃脱随之而来的社会制裁”。换句话说,如果一个犯罪嫌疑人能够对自己的行为进行合理化的“辩护”,他就可以“在没有严重阻碍的情况下从事犯罪活动”。由此,赛克斯和马扎得出了他们最重要的发现之一:许多违反规范的行为都建立在“本质上是未被承认的对犯罪的法律意义上的辩护的延伸”的基础上。这种基础的具体形式是在犯罪人看来有效的、对越轨行为的辩护,而不是法律体系或社会本身。他们总结道:“不法分子在刑法中找到了合理化(自己犯罪行为)的空间。”


如果合理化从犯罪人所处的环境(包括刑法本身)中产生,那么将刑法的上述弱化合法性的特征带入企业内部的刑事化合规,也就扮演了推动企业内不道德行为和违法行为产生的角色。许多企业员工认为,运用指挥、控制和基于威慑的刑法方法的合规计划缺乏合法性。这种被认为不合法的行为是值得批判的,因为它为企业员工提供了实施不当行为所必需的合理化空间。在这个空间中,企业员工能够发现用以应对作为合规计划基础的企业内部规范和外部法律规则的“防御”手段。然后,员工就可以将这些“防御手段”融入自己的思维过程。一旦情况发展到这一步,无论企业合规计划制定和运行得如何妥当,都几乎无法阻止员工未来的不当行为和犯罪行为的发生。届时,将不存在任何能够有效“检查”员工不当行为和犯罪行为的机制,因为这类行为已经被“合理化”了。


让我们再通过两个已经熟悉的例子,说明这种合理化在实践中的运行情况。在对英特尔公司的反垄断调查中,纽约证券交易所援引了英特尔高管们对本企业反竞争商业策略的看法。这些高管们的陈述,大都包含了对各类合理化措施的运用。例如,英特尔首席执行官保罗•奥德里尼(Paul Otellini)批评惠普(HP)和IBM的高管使用与英特尔存在直接竞争关系的AMD公司的技术,并提醒他们对与英特尔公司的长期合作关系的依赖。这就是权利主张类合理化措施的明证:奥特里尼认为他“有权”迫使英特尔的合作伙伴采取去除AMD技术的行动,因为英特尔的技术帮助这些合作伙伴夺取了市场份额。同样,英特尔高管在陈述中表明,他们坚信市场压力和科技企业的竞争环境证明了他们的反竞争策略的合理性。英特尔高管对惠普的同行们表示,“英特尔不会采取激进的价格行动,而只是做出回应。”这一声明说明了两个经典的合理化措施:一个是否认责任。在这种情况下,高管们利用所谓“无法控制的因素”来摆脱自己行为的责任;另一个是否认存在受害者。高管们认为自己的行为是针对竞争对手行为的正当报复,认为竞争对手不值得受到合乎道德的对待。最后,英特尔的高管们依据与主要设备买家保持竞争优势所需的“必要性”来合理化自己的反竞争行为。在一封电子邮件中,一位英特尔高管向戴尔支付了去除AMD技术所需的费用。他在邮件中说:“这真的很容易……只需要按照迈克尔•戴尔的需要,支付(给你们)4亿多美元就行。”事后,一名英特尔公司的主要买家要求查看这笔支付的详情,但这位高管否认了自己对上述反竞争行为的责任。


关键在于,上述合理化措施和其他合理化措施,都是英特尔公司的刑事化合规计划所促成的。除了模拟突袭和阶段性交叉检查(现在这已经被吸纳为刑事化合规计划的策略)之外,当高管们在以引起潜在反垄断违法调查的方式进行沟通时,似乎也能得到即时的警告。高管们接受的培训中,就包括用以限制他们提及“使(他们)感到局促不安”或“困扰他们”的话题。英特尔公司对合规的“积极态度”让该公司的员工觉得,反竞争行为是正常商业业务的一部分。也就是说,积极的合规计划让员工认为反竞争性本质上并不是错误的,而是一个法律上的、形式意义上问题,而且能够,也应该通过强化训练来管控和避免。无论是否出于故意,英特尔公司总法律顾问汤姆·邓拉普(Tom Dunlap)都向员工传达了这样的信息:遵守反垄断法规的目的是限制员工提及本公司实际上实施的垄断行为,而不是真正消除垄断行为本身。


这种现象,是一个值得注意的问题:如果合规仅仅被当作一项法律要求,并且可以通过精明的沟通策略加以避免,那么员工可能会认为这种法律要求所指向的行为事实上是无害的,从而导致否认损害和否认存在被害人的合理化。此外,如果垄断策略被视为正常业务策略的一部分,那么员工在使用此类策略时可能更容易采取否认责任的合理化措施。此外,在英特尔员工眼中,英特尔的做法更普遍地使合规失去了合法性,甚至可能使公司成为了一个为合理化创造空间的整体。当“世界上最好的反垄断合规计划”被员工视为对政府干预的一种对冲,并且可能是一种保护公司免受以牺牲员工福利为代价的责任的手段时,这一合规计划就会动摇英特尔自身的企业规则的合法性。


摩根士丹利案为上述论断提供了一个更直观的例子。在采访中,加思·彼得森解释了他为什么秘密投资可疑的房地产交易,并为他与中国政府的联系提供了投资渠道。彼得森坚持说,他正在收回他和这位官员在房地产开发方面所做的投资。而这一投资的时间早于他开始为摩根士丹利工作的时间。他声称,当银行要求他放弃该交易时,他很生气,因此他“找到了一种方法,以他被迫付出的相同价格进行回购。”正如彼得森的想法所误导的那样,他的说辞就是一个明显的合理化措施。他认为摩根士丹利的行为不当,从而否认摩根士丹利是受害者。在他看来,摩根士丹利应该承受他所造成的损害。此外,彼得森在批评摩根士丹利和政府执行《反海外腐败法》的行为时,采用了谴责第三方的合理化。通过将注意力从他的行为转移到其他人的动机上,彼得森能够“更容易地压制”他行为的错误。最后,彼得森似乎通过权利主张和分类比较的合理化措施为自己的行为辩护。彼得森在回顾他2000年代初在“狂野而混乱的亚洲房地产业务”中的经历时,解释了他如何“指数级”地提升了摩根士丹利的投资组合。他还解释说,在中国房地产繁荣时期的“人情氛围”以及对关系驱动文化的期望“使合规处于次要地位”。彼得森对自己行为原因的描述,表明他相信自己至少应该得到一些不道德行为的成果,而且当时其他人都实施过相似的行为。这两种合理化都能够将彼得森的道德负罪感最小化,从而在实施违法行为的前提下,仍然保持他作为一个诚实公民的完整认识。


彼得森的声明还表明,摩根士丹利的刑事化合规促使他实施了一些合理化措施。首先,彼得森的愤怒源于银行不允许他继续参与房地产交易。从企业风险管理的角度来看,银行的这种措施可能是正确的。但彼得森认为,这样的处理比当时的一般行业标准更具侵略性。此外,它还与该行在其他领域合规问题的处理存在冲突。彼得森和另一位高管都解释说,在2008年之前,遵守《反海外腐败法》的情形“非常少”。从员工的角度来看,摩根士丹利的合规计划是不一致和武断的,也即,在某些领域比较松懈,在其他领域却比较严格。由此,彼得森就产生了此合规计划缺乏连贯性的总体看法,为他的合理化创造了空间。


此外,与英特尔一样,摩根士丹利(Morgan Stanley)的监控工作具有侵略性,这似乎激励了彼得森的一些合理化。在被冻结在房地产交易之外之后,彼得森知道银行将进行额外的背景调查,即打电话询问并对收到付款的各个公司进行调查。因此,彼得森利用自己接受的合规“培训”,使自己成为一个更好的“犯错者”,通过预先批准的渠道进行秘密投资。在他看来,他的行为与做其他工作时删除通过电子邮件发送的合规提醒或删除合规培训视频并没有多大不同,该公司的FCPA合规计划是一项需要引导的技术性要求。同样,虽然这种想法显然是错误的,但它表明了这种合规计划缺乏真正的合法性,这就为彼得森最终实施的违法行为提供了合理化的机会。彼得森实施的这种违法行为,正是刑事法律驱动的合规计划的产物。相较于实质性的、积极的员工规范,这种刑事化的合规计划更倾向于积极的执法。


虽然英特尔公司和摩根士丹利的员工合理化自己违法行为的方式令人着迷,但这绝不出人意料。依据合理化理论,白领犯罪人和企业罪犯必须使用合理化来实施不道德或违法行为。但令人意想不到的是,许多合理化的理由都是由刑事化合规推动的,这证明了刑事化合规的内在缺陷。这一颇具洞察力的结论,提供了一种界定合规概念的新路径,和确定合规计划日益刑事化的本质中隐含的局限性的新路径。


结论

本文从理解英特尔“积极”合规计划的失败开始。当时,包括英特尔公司创建人、公司成员和学者在内的所有人都认为英特尔公司的这种方法非常有效。然而,正如本文所阐释的那样,英特尔的合规方案失败的原因就在于,它忽略了合规计划最重要的问题:合规计划对它想要影响的人所产生的实际影响。英特尔员工认为,他们所接受的合规培训并非为了集体利益的积极、持久的准则,而是一种一方面能够用来保护公司免于承担责任,另一方面“动摇”员工不违法的信念的积极工具。英特尔公司的合规计划最终呈现给员工的是一种“全覆盖的、学校教育”式的培训。管理人员不遵守合规计划,而去掩盖真相的原因,就在于这样的合规计划“只教会了前者,而不是后者”。


然而,一个更复杂的答案是,英特尔合规计划的失败是更大范围上的、现代企业合规失败的象征。这是合规计划在历经数个发展阶段后、以刑法为基石所最终导致的一个失败。这一失败的结果是,许多合规计划正在被刑事化——它们受到刑法的激励,模仿并使用刑法的规则来推进合规目标。


这种演变的问题在于,刑事化合规从本质上讲是不健全的;它永远不能完全有效地减少公司的不法行为。它固有的无效性,正是它强加给公司员工的行为后果的产物。刑事合规将刑法的许多降低合法性的特征引入公司,从而为员工创造了一个能够实施合理化的合规环境。像英特尔和摩根士丹利的例子一样,一旦合理化开始,就几乎没有什么措施能阻止由此产生的违法行为。因此,刑事化合规不仅在本质上是无效的,还积极地阻碍了企业合规的努力。


出路何在?合规计划的刑事化及其各种后果,都源于白领刑法和企业刑法的扩张。既全面又深入的白领刑事法律法规,再加上对企业责任的回应,巩固了政府代理人的权力。政府代理人利用自己的权力,通过合规计划介入企业。这就引发了一系列的反应,导致合规计划的去合法化和上文所述的对员工行为的影响。因此,解决办法在于,至少在白领刑法和企业刑法的领域,限制和扭转刑法的深入化和广泛化发展。换言之,解决办法是扭转过度犯罪化的势头。可以想见,这不是一项容易的任务,也不是通过哪家公司的良好的执行能力就能完成的。


不过,为了解决问题,也许并不必直接触及问题的根源,抓住问题本身或许就足够了。企业有能力改变自身的合规计划,使其在员工眼中更加合法,这将减少合理化不当行为的机会。幸运的是,关于企业提高内部合法性路径的研究已较为充分。该领域的著名学者汤姆·泰勒进行了数十年的研究,证明组织合法性主要是由为员工提供程序公正而创造的。这包括,确保由首席执行官和董事会作出的决定,以及工作组主管和同事作出的决定的公平性。它还包括,确保不同层级的员工受到公平对待。泰勒解释道,“理想的结果是……在决策和程序方面的公平,主导着组织及其执行层。”


构建程序公正的合规计划的关键,是主导合规计划运作的价值。泰勒认为,任何企业的核心价值观都是态度、尊严、客观和关注,但林恩·佩恩的研究主张采用一种“以诚信为基础的方法”,将对法律的关注与对道德行为的管理责任相结合。尽管林恩·佩恩认为“诚信战略”会因公司而异,但”所有人都努力定义…指导价值观、目标和思想和行为模式。”林恩·佩恩认为,所谓诚信战略的涵义,是员工将采用企业的价值观作为自己的价值观,员工选择合规行为不是因为它符合规则,而是因为“他们相信这是最佳的行为方式”。合规不再是一种约束,而将成为“企业的管理精神”。企业将“在整个组织范围内培养合法性”。使上述这些想法成为现实的企业,将在很大程度上实现合规计划的有效性。


遗憾的是,对泰勒和佩恩的工作进行进一步的阐述,并以任何有意义的方式讨论其与合理化理论的相互作用,超出了本文的范围,因为那将涉及如何在长期在刑事化合规计划下运营的公司中实施以合法性为中心、以诚信为基础的合规的实践性思考。但是,一个合适的结论至少需要一些关于如何修改合规计划的讨论,以尽量减少员工的合理化。


首先,合规官必须了解合理化在白领犯罪中的作用,以及员工如何利用合理化来减轻道德上的负罪感。对更容易获得的犯罪学和行为伦理学文献中合理化理论的审查是一个良好的开端。第二,企业必须采取积极措施,限制员工合理化。正如约瑟夫·希思所说:“企业让人们行为合乎道德的最好方法,是把他们置于一种期望他们有道德行为的环境中,而不能容忍任何自私自利的借口。”虽然将合理化描述为仅仅是自私自利的借口过于简单化,但以自我为中心的心理结构确实催生了不良行为。因此,为了打击合理化,企业必须“创造一个不接受用标准的合理化技术来原谅犯罪和不道德行为的环境。”


要做到这一点,最好的方法是不使用破坏合法性的指挥和控制策略,而只是让员工谈论合理化。尽管这种方法不容易被量化实施,导致合规专业人员很难向高学历者证明其合理性,但它的确是证明合理化措施的不足的最佳方法。例如,所有的合规计划都应允许定期召开员工会议,由人力资源或合规人员以外的企业员工,在会议上阐明侵占、挪用款物等犯罪行为的危害,阐明行业法规的逻辑,或解释为什么市场失灵的条件下(如垄断)会产生劣质产品。当出现合理化的时候,就应该把相应的危害加以明确,其目的是提高“对某些合理化措施的心理模式的自觉意识,并将其标记为可疑”,防止员工依照类似心理模式实施合理化。


一些企业已经采用了这些策略来加强其合规计划。由于首席道德官与公司内存在的道德困境问题,百思买最近主办了一个公共网站。网站的帖子中展示了匿名员工讨论如何看待道德和合规问题,并向上级和同事寻求建议的内容。虽然这其中可能会出现一两个错误,但最终还是积极地解决了百思买面临的问题。百思买的方法之所以如此引人注目的原因,除了公开传达了企业的规则和规范,就在于它融入了行为洞察力。这些帖子没有向员工讲课,也没有制定更多的规则来管理他们的行为,而是“对最近行为伦理学研究的无障碍评论”,提供了关于再次出现道德陷阱的简短教训,包括“每个人都这么做”的合理化措施的危险。百思买公司用关注员工行为现实的工具取代了刑事化合规工具。


当一家企业促进其员工对合理化的先发制人的“逆转”时,合规计划就不仅打击了促成白领犯罪和企业犯罪的心理机制,而且还与受合规计划约束的人建立起了真正意义上的合法性。尽管相较于刑法规定,这种合规战略在程度上更为适当,但它却具有比刑法规定更强的关注对员工影响的能力。因此,它能够使企业合规不再停留于纸面的规则,使企业能够真正构建起“世界最佳”的合规计划。

(作者:托德.豪(Todd Haugh),美国印第安纳大学凯莱商学院商法与伦理学助理教授  译者:王颂航,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业2017级硕士研究生。)